La refondation du droit de l'aménagement commercial
L'aménagement commercial consiste en « la répartition la plus pertinente des équipements commerciaux en ville, tout en limitant les éventuelles nuisances pouvant y être associées afin que l'insertion soit harmonieuse avec le paysage urbain ». Le droit positif qui régit la matière, complexe, est morcelé au sein de plusieurs codes et emprunte à plusieurs ordres juridiques. Schématiquement, en dehors de secteurs spéciaux institués par la loi, toute création ou extension d’un commerce de détail ou d’un ensemble commercial d’une surface supérieure à 1 000 m2 nécessite la délivrance d’une autorisation préalable, appelée « autorisation d’exploitation commerciale » par une commission ad hoc - la commission départementale d’aménagement commercial - statuant sur la conformité du projet au regard de critères listés au sein du code de commerce. Lorsque le projet nécessite un permis de construire, la demande d’autorisation d’exploitation commerciale est déposée concomitamment auprès de l'autorité compétente en matière de permis de construire, laquelle sera liée par un éventuel avis défavorable de la commission. En revanche, dans le cas d’un avis favorable de la commission, le maire délivrera le permis, qui vaudra à la fois permis de construire et autorisation d’exploitation commerciale. Lorsque le projet ne requiert pas d’autorisation de construire, la demande est directement instruite par la commission départementale.
Aujourd’hui, le régime juridique relatif à l’implantation de l’activité commerciale, « très remarquablement lié à la ville », n’est toutefois pas totalement intégré dans les orientations générales du droit de l’urbanisme. Cette dissociation est d’autant plus curieuse que les procédés actuels utilisés pour réglementer l’implantation des équipements commerciaux sont avant tout des outils d’urbanisme : les SCoT, qui comportent désormais un volet « commerce » mais dont le contenu n’est pas clairement défini par la loi ; les PLUi, qui peuvent soit inciter à l’implantation des commerces dans des zones particulières ou l’interdire ; le recours aux commissions départementales, disposant d’un pouvoir décisionnel et composées d’élus locaux et de personnalités qualifiées ; l’institution d’un « permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale », entre autres.
Le rapport dichotomique entre les volets urbanistique et économique présidant à l’aménagement commercial sera le fil d’Ariane du mémoire. Il trouve en partie son explication dans les origines historiques de la réglementation. En effet, conçu dès sa genèse comme une « police économique », l’ancien droit d’aménagement commercial était essentiellement orienté vers le droit public économique : en 1973, la loi ROYER instituait initialement une police économique de protection du petit commerce face à la concurrence des nouvelles formes de distribution ; la notion de « zone de chalandise », utilisée par les commissions pour évaluer les effets de l’installation d’un commerce, était ensuite introduite au sein du critère de « concurrence suffisante » en 1993 ; la loi RAFFARIN de 1996 optait finalement pour la notion de « conditions d'exercice de la concurrence au sein du commerce et de l'artisanat ». Ainsi, l’aménagement commercial des origines était davantage un « outil d’encadrement des politiques commerciales qui doivent s’insérer harmonieusement dans l’aménagement de l’espace ». La disparition du critère économique dominant originel sur lequel les commissions fondaient leur jugement, principalement sous l’impulsion du droit communautaire, a un temps laissé entrevoir une intégration de la matière au sein du seul code de l’urbanisme, comme il avait d’ailleurs été suggéré en 2008. Mais l’évolution ultérieure de la réglementation laisse un goût d’inachevé, le complet rapatriement de l’aménagement commercial au sein du droit commun de l’urbanisme se plaisant à jouer les Arlésiennes.
Analytique, la première partie de cette étude vise à percevoir comment, à partir de la loi LME de 2008 et au fil des réformes subséquentes, l’aménagement commercial s’est progressivement, mais partiellement, urbanisé et verdi. Nous verrons ainsi que le droit de l’Union est principalement à l’origine de la transformation de la réglementation française depuis 2006. Dans deux décisions topiques de 2011 et 2018, analysées en profondeur dans le mémoire, la Cour de justice a condamné des atteintes à la liberté d’établissement commises par les législations catalane et hollandaise (chapitre 1). Prenant acte de la position communautaire, le législateur français s’est retrouvé face à l’acrobatique gageure « d’inscrire une activité de nature concurrentielle dans une politique d’urbanisme ». L’indéniable « commercialité » des autorisations impliquait en effet de jongler entre plusieurs concepts issus d’ordres juridiques distincts, notamment les prérogatives de puissance publique qui définissent l’autorisation administrative à proprement parler, la liberté du commerce et de l’industrie de la loi d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 ou encore les règles communautaires et nationales de concurrence, applicables à tous les actes administratifs depuis l’arrêt Million et Marais. Forte de ce constat, nous faisons un tour d’horizon des dispositions nationales qui, à la suite du droit de l’Union, ont été mobilisées par le législateur d’aménagement commercial pour rééquilibrer une réglementation à bout de souffle (chapitre 2).
La seconde partie de l’étude se veut prospective. Nous y abordons certains aspects qui en font un droit assis sur des sables mouvants, encore au milieu du gué, et nous questionnons la réglementation sur le point de savoir « dans quelle mesure et comment la règle d’urbanisme est-elle mobilisable pour orienter et réguler la localisation des activités commerciales » ? En 2006 la Commission européenne avait adressé à la France un avis motivé, dans lequel elle tançait notre législation essentiellement basée sur des critères à prévalence économique ; les atteintes patentes de la réglementation aux principes concurrentiels étaient telles que l’ancien droit de l’urbanisme commercial méritait un toilettage intégral. La France s’était donc engagée dans la voie d’une urbanisation complète de la matière. Néanmoins, sans procéder à une abrogation de la loi ROYER modifiée et à la création concomitante d’un véritable « droit de l’aménagement commercial » ex-nihilo, elle avait choisi de maintenir provisoirement une législation spéciale sous la forme d’une « police d’urbanisme », en se réservant le temps nécessaire pour procéder à son rapatriement dans le code de l’urbanisme. C’est ainsi qu’à partir de 2008, les critères d’octroi de l’autorisation avaient été recentrés sur des considérations d’aménagement du territoire et de protection des consommateurs ; la planification des implantations commerciales s’était alors affirmée comme l’avenir de l’aménagement commercial. Toutefois, les questions de l'exploitation économique et de la construction du bâtiment abritant le commerce sont intrinsèquement mêlées. Si la réunion des volets urbanistique et commercial de la matière aurait eu « l'avantage de ne pas laisser dans la marge une myriade de régimes spécifiques, ou dans la clandestinité une éminente réalité économique », nous tirons toutes les conséquences d’une résurgence discrète - mais bien réelle, et presque logique - de critères économiques dans la réglementation actuelle (chapitre 1). Puisque le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat semblent tous deux acquis à la cause du législateur français de ce point de vue, il fallait chercher à savoir si les instances communautaires pouvaient nous sanctionner, et à quel(s) titre(s) - comme elles l’avaient fait pour l’Espagne et la Hollande - notamment au vu de l’étude d’impact désormais exigée du pétitionnaire depuis 2020. Certes, législateur et planificateur cherchent à la fois à rendre plus esthétique l’aménagement des zones périphériques, à limiter leur urbanisation et à protéger la diversité fonctionnelle des centres-villes et des centres-bourgs. De l’avis quasi-unanime de la doctrine, « les multiples objectifs assignés au droit de l’urbanisme » en font même « le corpus juridique le mieux armé » pour traiter de l’implantation commerciale, et depuis 2022 et l’expérimentation de la loi 3DS, l’aménagement commercial s’est considérablement rapproché du droit commun de l’urbanisme, puisque ce qui est expérimenté pendant six ans c’est justement la complète homothétie des deux disciplines. Néanmoins, le bilan à tirer des efforts du législateur est particulièrement mitigé (chapitre 2).
